“Los SWAPS o también llamados "Clips hipotecarios", son un instrumento financiero por el que los dos contratantes acuerdan un intercambio de flujos concertado con la finalidad de proteger al cliente de las subidas que puede acarrear los tipos de interés de aplicación a sus operaciones de pasivo y por tanto se trata de un mecanismo para estabilizar en la medida de lo posible sus costes financieros" De ahí que su comercialización sea apta para expertos inversores, pero no para minoristas y pequeñas empresas con perfil ahorrador , colectivo especialmente protegido sobre el que sólo cabrá la colocación de dichos productos, de haberse cumplido las máximas garantías de información a nivel precontractual.

 Las llamados SWAPS/CLIPS Hipotecarios son considerados un producto bancario de alto riesgo para los consumidores y en especial los que reunen la condición de minoristas, de ahí que esté grupo esté especialmente protegido. Esa protección y necesidad de información halla su máxima expresión en la normativa que se conoce como MIFID, contenida en la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril, relativa a los mercados de instrumentos financieros, adaptada a la legislación española por la ya citada Ley 47/07, que modificó la Ley del Mercado de Valores y por el RD 217/08 que obliga a la entidad financiera a acreditar que con anterioridad la firma del contrato el cliente fue documentado suficientemente sobre las características del producto que contrata, riesgo del mismo que debe ser adecuado a perfil y experiencia del cliente, partiendo de la distinción entre el inversor minorista o profesional. Por último, frente a la actual crisis económica de alcance global, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) ha emitido el 7/5/09 unas condiciones de comercialización de instrumentos financieros de mercados de valores donde se efectúa una serie de consideraciones sobre buenas prácticas encaminadas a asegurar las consecuencias de la normativa MIFID. 

 

 El derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad es lograr la eficiencia del sistema bancario, así como tutelar a los sujetos que intervienen en él, principalmente a través del sistema de información precontractual en la fase previa a la conclusión del mercado. El ámbito normativo tiene un claro carácter protector para el inversor, y muy especialmente trata de determinar los parámetros de información exigible y debida por parte de las entidades que intervienen en los mercados de valores.  Debe tenerse en cuenta que la diligencia en el asesoramiento en este tipo de contratos no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes.

 

Qué DICE EL TRIBUNAL SUPREMO ACERCA DE LOS SWAPS??

 

En fechas: 4, 16, 29 y 30 De diciembre de 2015,  el supremo ha dictado de forma compulsiva diversas resoluciones en materia de swaps que dan la razón al consumidor y que  sientan doctrina, las cuales manifiestan:

 

“Recurso extraordinario por infracción procesal. La carga de la prueba sobre el cumplimiento de los deberes de información contenidos tanto en la normativa MiFID como en la pre MiFID, corresponde a la empresa que presta los servicios financieros. No procede impugnar, por este cauce, la valoración de la prueba porque principalmente hace referencia a una valoración jurídica. Recurso de casación. Se reitera la jurisprudencia sobre la relevancia del incumplimiento del deber de informar sobre los concretos riesgos derivados de la contratación del swap, respecto de la apreciación del error vicio. La vigencia y desenvolvimiento del contrato durante un tiempo, que al principio se corresponde con las liquidaciones del swap a favor del cliente, no constituye ninguna confirmación del negocio, pues entonces no era consciente del vicio. La confirmación expresa o tácita debe realizarse después de que hubiera cesado la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, lo que no ocurre en este caso.”

 

“Esta Sala ha dictado recientemente un número considerable de sentencias sobre el error en la contratación de productos y servicios de inversión, y en concreto, en la contratación de "swaps" de intereses por parte de clientes que no tienen la cualidad de profesionales del mercado productos financieros y de inversión. En varias de estas sentencias, la Sala ha declarado la nulidad del contrato por concurrencia de error vicio del consentimiento cuando el mismo ha sido causado por el incumplimiento por la empresa de servicios de inversión del deber de información al cliente que le impone la normativa sectorial. Así ha ocurrido, a partir de la importante sentencia núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , en las sentencias num. 384/2014 y num. 385/2014, ambas de 7 de julio , 387/2014 de 8 de julio , 110/2015 de 26 de febrero , 491/2015, de 15 de septiembre , 550/2015, de 13 de octubre , 559 y 562/2015, de 27 de octubre , y 610/2015, de 30 de

octubre , entre otras. Por tanto, la sentencia recurrida no es contraria a la corriente jurisprudencial que aprecia la nulidad de los contratos sobre productos complejos de inversión, como es el caso del llamado "swap" de intereses, cuando el incumplimiento por la empresa de inversión de los deberes de información que le impone la normativa reguladora del mercado de inversión ha determinado el error sustancial y excusable del cliente que no es profesional de dicho mercado.”